Le démembrement de propriété de parts sociales de SCI



Face au choix de soumettre sa SCI à l’IS ou à l’IR, pour un dirigeant d’entreprise désirant acquérir un bien immobilier professionnel, le recours au démembrement de SCI permet d’allier les avantages des deux régimes, pour autant qu’un certain nombre de précautions soient prises.

 

 

 

 

 

PRINCIPES APPLICABLES AU DEMEMBREMENT DE PARTS DE SCI

 

Le démembrement de parts sociales de SCI ne porte non pas directement sur le bien immobilier, comme cela est exposé dans notre dossier pratique  « Le démembrement de propriété comme moyen d’acquisition d’immobilier d’entreprise ». L’usufruit et la nue-propriété se scindent au niveau des parts de la SCI non soumise à l’IS, détentrice de la pleine propriété du bien immobilier. 

 

Le démembrement de propriété n’est pas viager, mais à durée fixe. Il s’étend généralement sur une durée comprise entre 10 et 20 ans, au moins égale à celle de l’emprunt bancaire.

 

Intérêt du schéma

 

Le recours au démembrement de parts sociales sest préconisé lorsqu’il s’avère moins intéressant fiscalement de procéder au démembrement directement sur le bien immobilier.  C’est notamment est le cas, depuis la Loi de finances rectificative pour 2012, et surtout depuis la réponse ministérielle Lambert du 2 juillet 2013  (voir le dossier pratique « Quel avenir pour le démembrement temporaire de propriété ? »), le vendeur de l'usufruit temporaire d'un bien immobilier relevant de la fiscalité des particuliers ne bénéficiant plus du régime avantageux des plus-values des particuliers, supporte une imposition coûteuse au barème progressif de l’impôt sur le revenu et aux prélèvements sociaux.

 

Chacun du nu-propriétaire et de l’usufruitier tire parti du mécanisme du démembrement des parts sociales de la SCI.  En effet, alors qu’au terme de la période de l’usufruit temporaire, le nu-propriétaire devient plein propriétaire des parts sociales en ayant payé uniquement le prix de la nue-propriété, l’usufruitier réalisera, quant à lui, non seulement une bonne opération financière mais disposera aussi de droits supplémentaires sur les locaux lorsqu’il en est locataire. 

 

Le recours au démembrement de propriété de parts sociales d’une SCI s’avère fiscalement intéressant pour l’acquisition de biens immobiliers destinés à la location et financée par l’emprunt, car il permet de bénéficier pendant la période du démembrement des avantages de la fiscalité des sociétés à l’IS (assiette réduite liée à l’amortissement du bien et taux d’imposition à 15 et 28% au lieu du  taux de l’IR majoré des 17,2% de prélèvements sociaux), tout en profitant lors de la revente du bien du régime des SCI relevant de l’IR (plus-values des particuliers avec le bénéfice de l’abattement pour durée de détention sans reprise des amortissements antérieurement déduits).

 

Pendant la période de détention de l’usufruit temporaire des parts de la SCI

 

La situation est comparable à celle d’une SCI à l’IS lorsque l’usufruitier est soumis à cet impôt.

 

En effet, par défaut fiscalement transparente, les résultats de la SCI sont imposables entre les mains des associés à raison de la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société (article 8 du CGI). C’est précisément à l’usufruitier que revient, en principe, la fraction du résultat courant correspondant aux parts démembrées, sauf clause statutaire ou acte contraire, c’est donc sur lui que repose l’imposition. L’on soulignera que la part de l’associé aux bénéfices d’une société transparente est réputée acquise, dès la clôture de l’exercice, nonobstant l’absence de décision de distribution adoptée en assemblée générale, ou même si celle-ci choisi d’affecter les résultats en report à nouveau ou en réserve.

 

L’usufruitier se trouve en pratique alors imposé sur un revenu non perçu dans la mesure où les revenus locatifs sont affectés au remboursement de l’emprunt contracté par la SCI pour l’acquisition du bien.

 

L’article 238 bis K du CGI permet, cependant, d’atténuer le poids de cette taxation grâce à une réduction notable du résultat imposable. En vertu de ce texte, la part aux résultats de la SCI revenant à l’usufruitier soumis à l'IS, sera déterminée selon les règles applicables aux bénéfices réalisés par ce dernier, à savoir l'IS. En clair, du résultat de la SCI qui remonte à l’usufruitier pourront être déduits les frais d’acquisition et les dotations à l’amortissement de l’immeuble, les frais financiers et divers. Le bénéfice taxable de la société usufruitière se trouve davantage réduit par l’amortissement fiscalement déductible de son droit temporaire sur les parts de la SCI. On le voit, le schéma présente, entres autres, l’intérêt du bénéfice d’un double amortissement de l’immeuble, l’un direct via la SCI et l'autre indirect à hauteur de la valeur de l’usufruit temporaire.

 

En sus de son bénéfice ainsi largement réduit, l’usufruitière sera soumise à un taux marginal d’imposition de 28%, bien plus intéressant que celui des personnes physiques relevant du régime des revenus fonciers atteignant les 66,2% (45% + 17,2% + 4%).

 

 

A l’expiration de la période de démembrement

 

Le nu-propriétaire se trouve dans la situation d’un associé d’une SCI relevant du régime de l’IR depuis l’origine.

 

L’expiration de l’usufruit temporaire emporte des conséquences identiques à celles d’un démembrement grevant directement le bien immobilier. Le nu-propriétaire recouvre la pleine propriété des parts sociales de la SCI, en franchise d’impôts. Dès lors, il sera taxé sur les revenus de la SCI, cette fois sur des revenus effectivement encaissés. La dette contractée pour l’acquisition de l’immeuble intégralement apurée, les revenus fonciers, seront appréhendés par l’associé dorénavant titulaire en pleine propriété des anciennes parts démembrée à hauteur de sa participation.

 

C’est sans aucun doute l’hypothèse de la cession du bien immobilier à l’issue du demembrement qui révèle l’intérêt de ce mécanisme par rapport à une SCI à l’IS. La plus-value est imposée au nom des associés suivant le régime applicable aux plus-values des particuliers, sans reprise de l’amortissement du bien immobilier déduit pendant la période de démembrement, et est, en outre, diminuée d’un abattement pour durée de détention dont le point de départ est la date d’acquisition de l’immeuble par la SCI.

 

Pour résumer, en ce qu’il permet à la fois d’éviter de soumettre les revenus de la SCI au régime fiscal pénalisant des revenus fonciers, tout en bénéficiant du régime favorable des plus-values des particuliers lors de la cession du bien, le mécanisme du démembrement des parts sociales de la SCI est indéniablement avantageux d’un point de vue fiscal. D’où la nécessité de s’interroger sur les risques fiscaux qu’il est susceptible de présenter.

 

 

RISQUES FISCAUX LIES AU DEMEMBREMENT DE PARTS DE SCI

 

On le voit, le mécanisme du démembrement des parts sociales de SCI génère une économie d’impôts substantielle, en cas de revente. La pratique suscite sans surprise une attention de l’administration qui veille minutieusement à ce que l’habilité fiscale relevant la liberté de gestion reconnue au dirigeant ne franchisse pas les limites de l’interdit. Pour ce faire, elle dispose de ses armes notoires que sont les procédures de répression de l’abus de droit et de l’anormal de gestion face auxquelles, un certain nombre de mesure doivent être prises pour se mettre à l’abri de toute critique de l’administration. Elle peut également contester la valorisation retenue de l’usufruit temporaire.

 

 

Abus de droit

 

Rappelons que la notion de l’abus de droit prévu par l’article L64 du LPF permet au fisc de remettre en cause les actes fictifs et ceux inspirés par aucune motivation autre que celle d’éluder ou d'atténuer sa charge fiscale : la recherche d’un but exclusivement fiscal

 

Ainsi, s’il n’est pas répréhensible en soi de profiter de l’économie substantielle d’impôts qu’offre le transfert de l’usufruit temporaire de la SCI à une société à l’IS sous contrôle commun, le schéma ne doit nullement être artificiel et l’avantage fiscal qu’il procure ne doit pas en être l’objectif exclusif.

 

Dans le cas de cession d’un usufruit temporaire portant directement sur un bien immobilier, la Cour Administrative d’Appel de Nantes (1re ch., 31 mai 2018, n° 16NT04184) a écarté l’abus de droit en considérant que cette cession a produit des effets économiques et juridiques distincts de la signature ou la poursuite d’un contrat de bail, dès lors que la SCI a reçu immédiatement un prix de cession ferme et définitif, et non des loyers échelonnés sur une période de quinze ans, susceptibles d’être interrompus en cas de cessation d’activité.

 

Dans le cas plus spécifique du démembrement portant sur des parts sociales de SCI, le comité de l’abus de droit apporte quelque peu des éclairages sur la délicate limite entre ce qui est admis et ce qui ne l’est pas dans ce type de montage. Dans son avis du 29 janvier 2015, affaire n°2014-33, il estime que caractérise un abus de droit un montage dans lequel la société usufruitière, dont l’activité se limitait à la seule détention de l’usufruit, ne bénéficiait de distributions du résultat de la SCI uniquement pour des montants limités représentant, dans le meilleur des cas, celui des charges - essentiellement fiscales - dont elle était redevable. Le comité conclut en une absence de substance économique. Dès lors que les distributions qui lui étaient versées ne couvraient que son IS, et qu’elle n’avait aucune autre activité, la société usufruitière ne pouvait valablement justifier d’un intérêt économique à la détention de l’usufruit. Il était plutôt aisé pour l’administration fiscale de d’y voir une structure artificielle caractérisant la poursuite d’un but exclusivement fiscal.

 

Dans une autre affaire, visée par l’avis n°2016-11 du 23 juin 2016, le Comité de l’abus de droit écarte l’abus de droit, considérant que la société usufruitière n’était pas dépourvue de substance économique, dès lors qu’elle disposait d’une trésorerie abondante résultant des distributions de la SCI démembrée et que le démembrement répondait, indépendamment de l’économie fiscale procurée à des préoccupations familiales et patrimoniales.

Recevoir une rémunération raisonnable de sa participation en usufruit au capital de la SCI apparait primordial.

 

Dans le cas de figure où l’usufruitier dispose d’une trésorerie excédentaire lui permettant de financer l’acquisition de l’usufruit temporaire sans recours à l’emprunt, le gain économique pour lui résultera d’un rendement de son capital supérieur à celui qu’il aurait obtenu sur les marchés financiers pour un niveau de risque équivalent.

 

Dans l’hypothèse où il recourt à un emprunt bancaire, son intérêt à l’opération résidera dans la perception de dividendes, distribués sur le résultat de la SCI net d’impôt sur les sociétés, pour un montant supérieur aux charges de remboursement de l’emprunt bancaire ayant financé l’usufruit.

 

Dès lors, la SCI devra dégager non seulement des bénéfices comptables, mais une trésorerie suffisante autorisant des distributions conséquentes. Cet impératif apparait, cependant, problématique en présence d’un immeuble acquis par la SCI au moyen d’un emprunt, dans la mesure où les revenus locatifs seront affectés au remboursement du crédit immobilier, ce qui la prive de sa trésorerie et affaiblit sa capacité de distribution.

 

Pour lever ces difficultés, il peut être tentant de prévoir un loyer élevé pour permettre à la SCI de verser des dividendes. Cependant, un loyer supérieur à la valeur de marché, annulerait l’avantage lié à la détention de l’usufruit.

 

Certains préconisent de fixer conventionnellement une durée de démembrement supérieure à celle de l’emprunt. L’usufruitier percevrait ainsi des dividendes une fois l’emprunt remboursé. La prudence doit être de mise, en effet, il ne faudrait faire accepter à la société usufruitière, ce qu’elle aurait refusé face à un tiers, or, il parait peu probable qu’une société tierce accepte d’investir dans une opération dont elle sait qu’elle ne percevra pas de revenus avant l’échéance de l’emprunt bancaire d’une durée pouvant atteindre 15, voire 20 ans., sauf si l’investissement initial est minime, mais dans ce cas on risquerait de retomber sous le coup de l’abus de droit comme nous l’exposons dans le développement ci-après relatif à la valorisation de l’usufruit.

 

Une autre solution consisterait à distribuer à l’usufruitier tous les résultats comptables de la SCI et les inscrire en compte courant faute de trésorerie suffisante pour les régler à l’usufruitier. Mais la formule emportera des conséquences pénalisantes pour l’ex nu-propriétaire obligé de rembourser le compte courant de l’ancien usufruitier avec les loyers qui ont auront été imposés suivant les règles applicables aux revenus fonciers, à l’expiration du démembrement, une fois la pleine propriété des parts sociales recouvrée. Ainsi, le problème ne serait que reporté, en étant certes atténué, le nu-propriétaire se retrouvant dans la même problématique qu’avec une SCI relevant de l’impôt sur le revenu ayant souscrit un emprunt pour acquérir le bien immobilier.

 

Enfin, prévoir une clause statutaire de la SCI limitant la distribution de dividendes à la trésorerie ne parait pas plus être une solution satisfaisante dans la mesure où la SCI ne dégagera pas de trésorerie ou une faible trésorerie pendant de nombreuses années, cette absence de dividendes ou leur faible montant fragiliserait le schéma. De plus, une telle clause n’est pas sans risque pour le nu-propriétaire.

 

L’intérêt économique de l’usufruitier dans l’acquisition de son droit temporaire sur le bien dans lequel il exploite son activité peut être observé au regard des prérogatives qu’il tire de son statut. Il jouit de la possibilité d’utiliser le bien comme un propriétaire sans les contraintes de la location, bénéficie d’un coût d’occupation des locaux convenable et peut se prémunir des augmentations des loyers ou d’un congé à l’expiration du bail.

 

Ces éléments permettent d’écarter le risque de l’abus de droit sur le terrain de la recherche du but exclusivement fiscal de l’opération, mais quid de la nouvelle définition de l’abus de droit qui élargira le champ d’application de la notion à compter du 1er janvier 2020 ? La Loi de finances pour 2019 prévoit que l'abus de droit se caractérisera en présence d'un objectif principalement fiscal d’une opération, et non plus exclusivement fiscal. Si cette dernière catégorie d’acte reste lourdement sanctionnée par l'application d'une majoration de 80 % des droits dus, l'objectif principalement fiscal conduira à l’annulation des avantages de l'opération.

 

Acte anormal de gestion

 

L’acte anormal de gestion consiste pour l’entreprise à mettre à sa charge une dépense ou à se priver d’une recette sans justifier de l’intérêt de l’exploitation à cet acte, lequel favorise, par ailleurs, un tiers ou le dirigeant de l’entreprise.

 

L’acquisition de l’usufruit temporaire par la société relevant de l’IS est susceptible d’être regardée comme un acte anormal ou un abus de biens sociaux, s’il ne peut être démontré de l’intérêt de l’usufruitier à l’opération, cet intérêt pouvant résulter d’éléments économiques et juridiques.

 

Les avantages économiques et juridiques résultant de la détention de l’usufruit temporaire tendant à mettre le schéma à l’abri de l’abus de droit permettent également de le mettre à l’abri de l’acte anormal de gestion.

 

 

Valorisation de l’usufruit.

 

La jurisprudence ( CE 24 octobre 2018 (n°412322 et 412323 et CE 30 septembre 2019 n°419855 Hôtel Restaurant Luccotel) considère que la valorisation d’un usufruit temporaire, à défaut d’éléments de comparaison, doit être effectuée, d’après les flux prévisionnels de trésorerie après impôt que percevra l’usufruitier au titre de la détention de l’usufruit temporaire sur les parts sociales.

 

Il peut paraitre surprenant que la valorisation d’un bien par le rendement se fasse après impôt, car normalement la valorisation d’un bien est indépendante de la situation fiscale de l’acquéreur. Cela se justifie dans la mesure où l’impôt à la charge de l’usufruit est indépendant des dividendes perçus, ce qui peut conduire l’usufruitier à être redevable d’un impôt au titre de la détention de l’usufruit sur une base supérieure aux revenus perçus sous forme de dividendes de la SCI, d’où une incidence de la fiscalité importante sur le rendement et indépendante des sommes perçues à titre de dividendes.

 

Ces flux prévisionnels correspondent à la trésorerie dégagée par la SCI et non aux résultats comptables, même si la totalité du résultat est distribué, car la part du dividende dans ce cas excédant la trésorerie est inscrite en compte courant et ne doit pas concourir pas aux flux de trésorerie. Toutefois, le paiement de ce compte courant, par exemple au terme du démembrement, devra être pris en compte pour valoriser l’usufruit.

 

Les revenus futurs générés par la détention de l’usufruit temporaire, déterminés en fonction de la trésorerie que dégagera la SCI, qui sera appréhendée par l’usufruitier sous forme de dividendes, sont déterminés au vu d’un prévisionnel de trésorerie arrêté sur la base des principes suivants :

 

Les flux prévisionnels de trésorerie revenant à l’usufruitier correspondent à :

 

-           la trésorerie dégagée par la SCI pendant la durée du démembrement, qui correspond au montant du loyer perçu net de charges moins les remboursements bancaires, dans la limite du résultat comptable de la SCI ;

-           minoré de l’éventuel remboursement de l’emprunt bancaire souscrit pour financer l’usufruit ;

-           de l’IS à la charge de l’usufruitier ;

-           et majoré de l’éventuel paiement du compte courant de l’usufruitier à l’expiration du démembrement.

 

L’IS à la charge de l’usufruitier est assis sur :

 

-           le résultat fiscal de la SCI, déterminé selon les règles applicables aux sociétés relevant de l’IS ;

-           minoré de l’amortissement de l’usufruit temporaire, égal à sa valeur d’acquisition (chaque année sa valeur se déprécie jusqu’à être nulle à son extinction) ;

-           et minoré des frais financiers se rapportant à l’éventuel emprunt contracté pour l’acquisition de l’usufruit.

 

Ces flux, dans la mesure où ils seront générés sur plusieurs années, doivent être actualisés.

 

Deux conceptions peuvent être retenues pour déterminer le taux d’actualisation, l’une par l’utilisation d’un taux en fonction des marchés financiers avec une prime de risque, nécessairement limitée car portant sur de l’immobilier, l’autre en retenant simplement le taux de rendement du bien immobilier acquis par la SCI.

 

Par ailleurs, pour déterminer la valeur de l’usufruit temporaire, il est impératif de considérer que l’usufruitier finance son investissement sur fonds propres, afin de déterminer la rentabilité minimum que doit générer l’investissement.

 

De son côté, l’administration fiscale peut contester la valeur de l’usufruit retenue par les parties, elle peut le considérer comme sous-évalué ou surévalué, les deux cas générant un redressement. Pour plus de précisions, nous vous invitons à vous reporter à notre article « Valorisation de l’usufruit temporaire et détermination de sa valeur économique ».  

 

En matière de démembrement sur des parts sociales, le risque porte plus sur une sous-évaluation de l’usufruit que sur une surévaluation. En effet, dans le cas fréquent de constitution d’une SCI avec un faible capital avec un emprunt bancaire ayant financé entièrement l’acquisition du bien immobilier, le prix de cession est souvent fixé par référence à l’article 669 du CGI, si bien que ce prix de cession de l’usufruit temporaire est minime, ce qui a pour objet de limiter l’imposition résultant de l’article 13.5 du CGI du cédant personne physique.

 

De son côté, l’administration peut contester le prix d’acquisition de l’usufruit temporaire en le considérant comme sous-évalué en utilisant la méthode des cashs flows actualisés. Conseil d’Etat  par un arrêt du 30 septembre 2019 n°419855 Hôtel Restaurant Luccotel a validé le principe de l’utilisation de la méthode mais invalidé les modalités d’application par l’administration qui actualisait non les flux futurs de trésorerie mais les résultats comptables futurs moins une décote liée à la fiscalité.  e Conseil d’Etat a considéré que l'évaluation du revenu futur attendu par un usufruitier de parts sociales ne peut avoir pour objet que de déterminer le montant des distributions prévisionnelles qui peut être fonction notamment des annuités prévisionnelles de remboursement d'emprunts ou des éventuelles mises en réserves pour le financement d'investissements futurs, lorsqu'elles sont justifiées par la société. La valorisation d’usufruit de parts de SCI doit donc être effectuée, comme décrit ci-dessus par capitalisation puis actualisation des distributions prévisionnelles.

 

Le risque de sous-évaluation de l’usufruit de parts de SCI ne porte pas sur le cédant, si le prix de cession n’est pas inférieur à celui déterminé en application de l’article 669 II du CGI, dès lors que la doctrine administrative (BOI-IR-BASE-10-10-30 n°190) relative à l’article 13.5 admet que le prix de cession imposable soit déterminé par référence au barème fiscal, mais sur la société usufruitière qui verra son résultat imposable augmenté de la différence entre la valorisation de l’administration et le prix de cession.

 

Comme nous l’exposons dans notre article « Valorisation de l’usufruit temporaire et détermination de sa valeur économique», le contribuable initiateur du démembrement se trouve face à un dilemme, soit il cède l’usufruit pour un prix inférieur à sa valeur économique, en fixant le prix par référence à l’article 669 du CGI, afin de limiter son imposition à l’IR et aux prélèvements sociaux et prend un risque de redressement à l’IS pour la société acquéreuse, soit il paramètre la valeur de l’usufruit à un faible montant pour limiter l’imposition à l’IR et aux prélèvements sociaux et il prend alors un risque sur le fondement de l’abus de droit, la modicité des revenus prévisibles liés à la détention de l’usufruit temporaire ne pouvant alors être considéré comme motivation économique de l’opération susceptible de s’opposer à l’abus de droit en application de la jurisprudence Garnier Choiseul Holding ( CE 17 juillet 2013 n°356523). En effet, avant même l’entrée en vigueur de la nouvelle procédure d’abus de droit prévue pour le 1er janvier 2020, le Conseil d’Etat estime qu’une motivation économique infime est insuffisante à écarter la circonstance qu’une opération vise un but exclusivement fiscal.

 

 

Par ailleurs, il ne peut être considéré que l’arrêt du Conseil d’Etat du 30 septembre 2019 valide les schémas de démembrement de SCI limitant les distributions de dividendes à la trésorerie de la SCI Ce qu’a jugé le Conseil d’Etat, ce n’est pas la conformité du schéma au regard de l’acte anormal de gestion ou de l’abus de droit, c’est l’irrégularité de la méthode proposée par l’administration consistant à prendre en compte comme flux de trésorerie, le résultat comptable prévisionnel de la SCI et non la trésorerie prévisionnelle qu’elle dégagera pendant la période la période du démembrement.

 

 

 

 

 

 

 

SCHEMAS PROPOSES PAR LE CABINET VHAVOCATS

 

Nous exposons dans l’article "Notre intervention dans les schémas d'acquisition immobilière", les grandes lignes des schémas proposés par le cabinet VHAvocats qui répondent aux contraintes énoncées ci-dessus en évitant notamment les pièges liés à la valorisation de l’usufruit temporaire et à l’affectation du résultat de la SCI. Nous proposons des schémas permettant à l’usufruitier d’encaisser de véritables dividendes mais qui impose au nu-propriétaire un véritable décaissement, soit en une fois lors l’acquisition, soit étalé sur la durée du démembrement. Nous établissons les statuts de la SCI avec les clauses adaptées au démembrement, les prévisionnels de résultat et de trésorerie permettant de procéder à la valorisation de l’usufruit, de la justifier et de calculer le TRI réalisé par l’usufruitier et ainsi de justifier son intérêt économique à participer à l’opération. Du côté du nu-propriétaire, ces prévisionnels, qui déterminent par ailleurs, le TRI réalisé, permettent de démontrer, même en tenant compte des impositions dues, l’intérêt du schéma proposé par rapport aux solutions classique de SCI à l’IR, de SCI à l’IS et même le démembrement portant directement sur le bien immobilier ou encore le crédit-bail immobilier.

 

 

 

Date :23/11/2019 - Source : Vincent HALBOUT - VHA
 




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