Le démembrement de propriété de parts sociales de SCI



Face au choix de soumettre sa SCI à l’IS ou à l’IR, pour un dirigeant d’entreprise désirant acquérir un bien immobilier professionnel, le recours au démembrement de parts de SCI permet d’allier les avantages des deux régimes, pour autant qu’un certains nombres de précautions soient prises et que le schéma soit réalisé avant 2020.

 

PRINCIPES APPLICABLES AU DEMEMBREMENT DE PARTS DE SCI

 

Le démembrement de parts sociales de SCI ne porte non pas directement sur le bien immobilier, comme cela est exposé dans notre dossier pratique  « Le démembrement de propriété comme moyen d’acquisition d’immobilier d’entreprise ». L’usufruit et la nue-propriété se scindent au niveau des parts de la SCI non soumise à l’IS, détentrice en pleine propriété du bien immobilier. 

 

Le démembrement de propriété n’est pas viager, mais temporaire. Il s’étend généralement sur une durée comprise entre 10 et 20 ans, le plus souvent égale à celle de l’emprunt bancaire. Certains praticiens recommandent de prévoir une durée du démembrement supérieure à celle de l’emprunt bancaire, lorsque son remboursement ne permet pas à la SCI de distribuer des dividendes.

 

Intérêt du schéma

 

Le recours au démembrement de parts sociales s’impose lorsqu’il n’est pas possible de procéder au démembrement directement sur le bien immobilier. En effet, depuis la Loi de finances rectificative pour 2012, mais surtout depuis la réponse ministérielle Lambert du 2 juillet 2013 (voir le dossier pratique « Quel avenir pour le démembrement temporaire de propriété ? »), le cessionnaire de l'usufruit temporaire d'un bien immobilier relevant de la fiscalité des particuliers ne bénéficie plus du régime avantageux des plus-values des particuliers, mais supportera une imposition coûteuse au barème progressif de l’impôt sur le revenu.

 

Chacun du nu-propriétaire et de l’usufruitier tirent parti du mécanisme du démembrement des parts sociales de la SCI.  En effet, alors qu’au terme de la période de l’usufruit temporaire, le nu-propriétaire devient plein propriétaire des parts en ayant payé uniquement le prix de la nue-propriété, l’usufruitier réalisera, quant à lui, non seulement une bonne opération financière mais aussi disposera de droits supplémentaires sur les locaux lorsqu’il en est locataire. 

 

Le recours au démembrement de propriété de parts sociales d’une SCI s’avère fiscalement intéressant pour l’acquisition de biens immobiliers destinés à la location et financée par l’emprunt, car il permet de bénéficier pendant la période du démembrement des avantages de la fiscalité des sociétés à l’IS (assiette réduite liée à l’amortissement et taux d’imposition à 15 et 28% au lieu du taux de l’IR majoré des  17,2% prélèvements sociaux), tout en profitant lors de la revente du bien du régime des SCI à l’IR (plus-values des particuliers avec le bénéfice de l’abattement pour durée de détention sans reprise des amortissements antérieurement déduits).

 

Pendant la période de détention de l’usufruit temporaire des parts de la SCI

 

La situation est comparable à celle de la SCI à l’IS.

 

La SCI reste toutefois une société fiscalement transparente, si bien que ce sont ses associés qui sont personnellement imposables sur son résultat et non la SCI. En effet, en application de l’article 8 du CGI, les associés des sociétés civiles n’ayant pas opté pour l’IS sont « personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société ». Il est à noter que la part des bénéfices sociaux, qui revient à chacun des associés doit être regardée comme étant acquise, dès la clôture de chaque exercice, même si, à cette date, elle n'a pas été effectivement attribuée, c’est-à-dire si, lors de l’assemblée générale approuvant les comptes, le bénéfice n’a pas été distribué, mais affecté en report à nouveau ou en réserves.

 

En cas de démembrement de propriété des parts sociales, c’est à l’usufruitier que revient en principe la fraction du résultat courant correspondant aux parts démembrées, sauf clause statutaire ou acte contraire, c’est donc sur lui que repose l’imposition.

 

En application de l’article 238 bis K du CGI, cette part de résultat revenant à l’usufruitier, n’est pas déterminée d’après la nature de l’activité de la SCI, en l’occurrence, la location immobilière générant en principe des revenus fonciers, mais plutôt selon les règles applicables pour la détermination du résultat de l’usufruitier.

 

Le résultat de la SCI imposable au nom de l’usufruitier relevant de l’IS sera donc déterminé d’après les règles de calcul du résultat d’une société à l’IS, c’est-à-dire notamment après déduction :

 

- des frais d’acquisition du bien immobilier ;

-  des dotations à l’amortissement pratiqué sur le bien ;

- des frais financiers.

 

La société usufruitière sera imposable, mais sur une assiette réduite du fait de l’amortissement du bien immobilier par la SCI et de celui qu’elle aura elle-même pratiqué sur l’usufruit temporaire des parts sociales de cette dernière. Elle supportera un taux maximum d’imposition de 28%, bien en deçà de celui applicable aux personnes physiques sur les revenus fonciers (45% + 17,2% + 4%). Elle sera, toutefois, imposable sur la totalité de sa quote-part dans le résultat de la SCI, alors qu’elle pourrait ne pas percevoir en dividende la totalité du résultat.

 

Le démembrement présente l’avantage d’éviter au nu-propriétaire d’être imposé sur des revenus qu’il n’aura en réalité pas perçus du fait de leur affectation au remboursement de l’emprunt contracté par la SCI.

 

Pendant la durée du démembrement, ce schéma n’interdit pas la vente du bien immobilier et, sous réserve du respect de certaines conditions, la vente des parts de la SCI.

 

A l’expiration de la période de démembrement

 

Le nu-propriétaire se trouve dans la situation d’un associé d’une SCI relevant du régime de l’IR depuis l’origine.

 

L’expiration de l’usufruit temporaire emporte les mêmes conséquences que celles d’un démembrement portant directement sur le bien immobilier, le nu-propriétaire devenant plein propriétaire des parts sociales de la SCI.

 

Cette dernière pourra continuer à louer à l’ancien usufruitier le bien immobilier dont elle est propriétaire. Les revenus fonciers générés par cette activité, qui ne seront plus absorbés par le remboursement de l’emprunt bancaire arrivé à son terme, seront donc reversés, entre autres, au plein propriétaire des parts de la SCI en sa qualité d’associé et imposés entre ses mains.

 

En cas de cession du bien immobilier et c’est là l’intérêt essentiel du schéma par rapport à la SCI à l’IS, la plus-value imposable au nom des associés sera déterminée d’après le prix et la date d’acquisition du bien par la SCI, suivant le régime applicable aux plus-values des particuliers, sans que l’amortissement du bien immobilier déduit pendant la période de démembrement ne soit repris et pour être soumis à imposition.

 

Le schéma est indéniablement avantageux d’un point de vue fiscal, ce qui conduit, à s’interroger sur les risques fiscaux qu’il est susceptible de présenter.

 

 

RISQUES FISCAUX LIES AU DEMEMBREMENT DE PARTS DE SCI

 

Solution fiscalement avantageuse le démembrement de parts sociales de SCI, suscite une particulièrement attention de l’administration veillant minutieusement à ce que l’habilité fiscale relevant la liberté de gestion reconnue au dirigeant ne franchisse pas les limites de l’interdit. Pour ce faire, elle dispose de ses armes notoires que sont les procédures de répression de l’anormal de gestion et de l’abus de droit.

 

Penchons-nous à présent sur l’hypothèse de l’acquisition par une société d’exploitation locataire d’un immeuble logé dans une SCI, de l’usufruit des parts sociales de cette dernière, par ailleurs, détenue en nue-propriété par le dirigeant largement majoritaire de la société d’exploitation.

 

Acte anormal de gestion

 

L’acte anormal de gestion consiste pour l’entreprise à se mettre à charge une dépense ou à se priver d’une recette sans justifier de l’intérêt de l’exploitation à cet acte, lequel favorise, par ailleurs, un tiers ou le dirigeant de l’entreprise.

 

L’acquisition de l’usufruit temporaire par la société relevant de l’IS est susceptible d’être regardée comme un acte anormal ou un abus de biens sociaux, s’il ne peut être démontré de l’intérêt de l’usufruitier à l’opération, cet intérêt pouvant résulter d’éléments économiques et juridiques.

 

        Eléments économiques

 

Il est impératif que l’usufruitier réalise, à travers le démembrement, une opération financière intéressante.

 

S’agissant d’un usufruit acquis au moyen d’un excédent de trésorerie, l’opération s’avéra financièrement favorable à l’usufruitier s’il tire du capital investi un rendement supérieur au taux de marché applicable à un placement avec un risque équivalent.

 

Il en va de même pour un financement par emprunt, le rendement obtenu de la détention de l’usufruit devra être supérieur au taux d’intérêts rémunérant le crédit bancaire.

 

Ainsi l’usufruitier, qui est par ailleurs locataire de la SCI dont les titres sont démembrés, doit disposer des locaux, en tenant compte du profit résultant de la détention de l’usufruit, pour un cout inférieur s’il avait été simple locataire.

Le respect de ces conditions participerait à sécuriser le schéma sous l’angle de l’acte anormal de gestion.

 

        Eléments juridiques

 

Un autre intérêt majeur pour la société d’exploitation de s’investir dans l’acquisition de l’usufruit temporaire des parts de la SCI réside dans les droits supplémentaires que lui confère son statut d’associée et dont elle pourra tirer avantage en favorisant quelque peu ses intérêts de locataire de l’immeuble que cette dernière lui donne à bail.

 

En effet, en vertu de ses droits de vote aux assemblées générales de la SCI appelées notamment à se prononcer sur la nomination ou la révocation de la gérance, la société usufruitière sera en mesure de se prémunir d’une augmentation de loyer ou d’un congé à l’expiration du bail. Elle pourra, en outre, voter en faveur d’une décision d’entreprendre des travaux sur l’immeuble loué ou de fixer des conditions de répartition de la charge financière qu’ils engendreront.

 

Le rendement du capital investi additionné au bénéfice de droits plus importants que ceux d’un locataire lambda, justifie l’intérêt de la société d’exploitation à l’acquisition démembrée et conforte, de ce fait, la validité du schéma au regard de l’acte anormal de gestion et de l’abus de bien sociaux.

 

Abus de droit

 

La notion de l’abus de droit prévu par l’article L64 du LPF ne recouvrait que les actes fictifs et ceux inspirés par aucune motivation autre que celle d’éluder ou d'atténuer sa charge fiscale. La Loi de finances pour 2019 prévoit d’en étendre le champ d’application pour y inclure les opérations ayant un objectif principalement fiscal (mini abus de droit). Le futur dispositif s’appliquera aux opérations réalisées à compter du 1er janvier 2020.

 

Le Comité de l’abus de droit fiscal dans un avis du 29 janvier 2015, affaire n°2014-33 a jugé l’administration fondée à mettre en œuvre la procédure de l'abus de droit (dans sa version actuelle) dans un montage de démembrement de parts de SCI, dès lors, que la société usufruitière ne bénéficiait de distributions du résultat de la SCI que pour des montants limités représentant, dans le meilleur des cas, celui des charges - essentiellement fiscales - dont elle est redevable et qu’elle n’avait développé aucune autre activité que la seule détention temporaire de l'usufruit des titres de la SCI.

 

Il apparait que ce qu’a condamné le comité dans cette affaire, c’est absence de substance économique, dès lors que les distributions ne servaient qu’à payer l’IS de l’usufruitier, qui n’avait pas d’intérêt à l’opération. De plus, la société titulaire de l’usufruit avait été constituée uniquement pour cette opération.

 

Dans une autre affaire, visée par l’avis n°2016-11 du 23 juin 2016, le Comité de l’abus de droit fiscal a considéré que la société usufruitière n’était pas dépourvue de substance économique, dès lors qu’elle disposait d’une trésorerie abondante résultant des distributions effectuées par la SCI dont le capital était démembré et a validé le schéma de démembrement en considérant qu’il répondait, indépendamment de l’économie fiscale procurée à des préoccupations familiales et patrimoniales. Le Comité a conclu qu’il n’y avait pas abus de droit.

 

Dans le cas où l’usufruitier est la société d’exploitation, la substance économique ne fait pas de doute. C’est son interposition entre la SCI et le nu-propriétaire qui pourrait être regardée comme poursuivant un but exclusivement fiscal.

 

C’est pourquoi, la motivation économique de l’opération, autre que l’avantage fiscal du nu-propriétaire, est impérative. Elle résulte d’une part de l’intérêt financier de la société usufruitière, qui par la réalisation d’un profit lié à la détention de l’usufruit, lui permet de minorer le coût d’occupation des locaux et d’autre part de la possibilité d’utiliser le bien comme un propriétaire sans les contraintes de la location. Ainsi, nous considérons que les opérations de démembrement de parts de SCI peuvent être à l’abri de l’abus de droit, version actuelle, sous réserve du respect des contraintes énoncées ci-après, lesquelles offriraient une certaine sécurité aux schémas mis en place avant le 1er janvier 2020.

 

 

LES CONTRAINTES A RESPECTER POUR SECURISER UNE OPERATION DE DEMEMBREMENT DE PARTS DE SCI

 

Prémunir le mécanisme de démembrement de parts d’une SCI contre les risques fiscaux appelle à un certain nombre de précautions : éviter le montage vide de toute substance économique, caractéristique indéniable du démembrement fictif, s’assurer que l’usufruitier y trouve un intérêt véritable à l’opération et s’assurer de sa qualité.

 

Caractère non fictif du démembrement

 

Il est impératif pour l’usufruitier de recevoir une rémunération raisonnable de sa participation au capital de la SCI, celle-ci, dès lors, obligée de dégager non seulement des bénéfices comptables, mais aussi une trésorerie suffisante autorisant des distributions significatives de dividendes.

 

En effet, rappelons-le, l’avis du Comité de l’abus de droit fiscal du 29 janvier 2015 précité a approuvé la remise en cause d’un schéma de démembrement de parts de SCI jugé artificiel, en partie sur le fondement du faible montant des dividendes versés à l’usufruitier.

 

Toutefois, l’impératif de la distribution de dividendes s’avère problématique lorsque l’acquisition de l’immeuble de la SCI procède d’un financement par emprunt bancaire. Les loyers tirés de la location  affectés au remboursement des échéances bancaires, la société se trouve privée de trésorerie et partant dans l’impossibilité de procéder à des distributions.

 

Par ailleurs, un résultat bénéficiaire affecté en report à nouveau et donc non distribué, emporterait le risque que l’administration qualifie l’opération d’abusif.

 

Pour lever ces difficultés, il pourrait être tentant de fixer conventionnellement une durée de démembrement supérieure à celle de l’emprunt. L’usufruitier percevrait ainsi des dividendes une fois l’emprunt remboursé. La solution est bien souvent préconisée pour écarter le risque lié au défaut de substance économique de l’usufruitier. Mais on peut légitiment se demander si elle met efficacement le schéma à l’abri de la censure de l’administration fiscale, dès lors qu’existe une communauté d’intérêts entre le dirigeant de la société usufruitière et le nu-propriétaire de la SCI qui se trouvent être une seule et même personne.

 

La prudence doit être de mise. Il ne faudrait faire accepter à la société usufruitière, ce qu’elle aurait refusé face à un tiers, or, il parait peu probable qu’une société tierce accepte d’investir dans une opération dont elle sait qu’elle ne percevra pas de revenus avant l’échéance de l’emprunt bancaire d’une durée pouvant atteindre 15, voire 20 ans.

 

Une autre solution consiste à distribuer à l’usufruitier tous les résultats comptables de la SCI et les inscrire en compte courant. Mais la formule emporte des conséquences pénalisantes pour le nu-propriétaire obligé de rembourser le compte courant de l’ancien usufruitier avec les loyers qui ont auront été imposés suivant les règles applicables aux revenus fonciers, à l’expiration du démembrement, une fois la pleine propriété du des parts sociales recouvrée. Ainsi, le problème ne serait que reporté, en étant certes atténué, le nu-propriétaire se retrouvant dans la même problématique qu’avec une SCI relevant de l’impôt sur le revenu ayant souscrit un emprunt pour acquérir le bien immobilier.

 

Enfin, prévoir une clause statutaire limitant la distribution de dividendes à la trésorerie ne parait pas plus être une solution satisfaisante dans la mesure où la SCI ne dégagera pas de trésorerie pendant de nombreuses années.

 

Intérêt de l’usufruitier

 

L’usufruitier doit avoir un intérêt à prendre part à l’opération ainsi que nous l’avons indiqué à propos de l’acte anormal de gestion, il doit pouvoir justifier d’un intérêt économique à l’opération.

 

Dans le cas de figure où il dispose d’une trésorerie excédentaire lui permettant de financer l’acquisition de l’usufruit temporaire sans recours à l’emprunt, le gain économique pour lui résultera d’un rendement de son capital supérieur à celui qu’il aurait obtenu sur les marchés financiers pour un niveau de risque équivalent.

 

Dans l’hypothèse où il recourt à un emprunt bancaire, son intérêt à l’opération résidera dans la perception de dividendes, distribués sur le résultat de la SCI net d’impôt sur les sociétés, pour un montant supérieur aux charges de remboursement de l’emprunt bancaire ayant financé l’usufruit.

 

Le profit ainsi dégagé doit permettre, lorsque l’usufruitier est également locataire, de minorer le coût d’occupation des locaux. Cette minoration ne doit pas être annulée par un loyer surévalué. Il est ainsi impératif que le loyer payé à la SCI corresponde à une valeur locative normale, faute de quoi, il ne serait plus possible de mettre en avant l’intérêt de l’usufruitier.

 

Il peut également trouver un intérêt juridique, lorsqu’il est également locataire, tenant à la détention de droits sur les locaux occupés plus importants que ceux d’un simple locataire, comme indiqué ci-dessus.

 

Qualité de l’usufruitier

 

La qualité de l’usufruitier est importante car la constitution d’une société spécifiquement dédiée à l’opération de démembrement sans activité aucune autre que la détention de l’usufruit, caractériserait un abus de droit. Telle est la position qu’avait retenue le Comité de l’abus de droit dans son avis du 29 janvier 2015, précité.

 

La difficulté est résolue lorsque l’usufruitier est également locataire pour l’exercice de son activité. En revanche, la situation est plus problématique, lorsqu’une personne physique, qui n’exerce pas activité indépendante ou n’est pas dirigeant de société, souhaite procéder à l’acquisition d’un bien immobilier en vue de le donner à bail à un tiers. Il existe néanmoins des solutions dans certaines circonstances pour minimiser ce risque.

 

 

SCHEMAS PROPOSES PAR LE CABINET VHAVOCATS

 

Nous exposons dans l’article "Notre intervention dans les schémas de démembrement de parts sociales de SCI", les grandes lignes des schémas proposés par le cabinet VHAvocats qui répondent aux contraintes énoncées ci-dessus.

 

 

Date :11/02/2019 - Source : Vincent HALBOUT - VHA
 




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